¿Qué determina el ejercicio efectivo de un recurso impugnativo? Un análisis económico [MARTIN, J.M.]

+José-Manuel Martin Coronado 

Presidente APEYD y Editor Blog APEYD

(Lima, 03 de enero de 2013)

1. Los recursos administrativos son mecanismos por los cuales los Administrados pueden oponerse o contradecir lo manifestado por una Entidad Pública, por ejemplo mediante actos administrativos. Así mismo, existen otros medios por los cuales se pueden ejercer similar oposición ante actos de la administración, tales como las quejas, entre otros. 

2. Resulta claro para todos los conocedores de Derecho que cualquier acto de la Administración puede ser objeto de la citada oposición, aunque no tanto para aquellos afines a otras ramas del conocimiento. No obstante, ello no quiere decir que los cercanos al Derecho apliquen siempre estas oposiciones o que los ajenos al Derecho nunca las apliquen.

3. Aún cuando puede realizarse mayores distinciones sobre la naturaleza y tipología de los recursos, oposiciones, impugnaciones, entre otros que cuenta el Administrado, dicha discusión no será considerada en el presente artículo, sin perjuicio de poder servir para una interesante extensión del análisis propuesto. 

4. Si bien todo Administrado tiene el derecho, en sentido general, a realizar este tipo de impugnaciones, es necesario verificar si tiene el derecho específico, vale decir, si considera que su caso cumple los requisitos jurídicos formales en sentido estricto, formales relacionados con el fondo, tales como legitimidad o interés, o sustantivos, dicho de otro modo, si tiene o no razón en lo que solicita (la llamada "verosimilitud del derecho"). Obviamente existen también diversas posturas respecto de estos requisitos, si son dos solamente o uno, o si el hecho de tener la razón a priori es realmente relevante en estos casos. A efectos del presente artículo, se considerarán los tres. 

5. Luego de estas consideraciones jurídicas, ¿qué otros determinantes existen del ejercicio efectivo de un medio impugnativo? La solución clásica del Análisis Económico del Derecho sugiere que es necesario evaluar el costo y el beneficio de ejercer este derecho a impugnar. Si los costos superan a los beneficios, no conviene impugnar, y en caso contrario sí. 

6. ¿Y cómo se establecen esos costos y beneficios? En primer lugar, los costos son inevitablemente los costos directos o del trámite, vale decir las tasas; y en segundo lugar, el costo de oportunidad, vale decir el costo de ejercer del derecho en lugar de ejercer otro con un determinado beneficio. De otro lado, los beneficios son el resultado favorable del citado trámite. Hasta ahí suele llegar el AED clásico.

7. Una aplicación de estos conceptos permitiría elaborar el siguiente ejemplo. Sea Ares (A) un administrado que desea iniciar un procedimiento P, con un costo C0, para obtener un resultado D, el cual consiste en el reconocimiento de un derecho para poder iniciar un proyecto de inversión que le generará rentas netas esperadas por un importe de E(RN) en el futuro. No obstante, A inicia el procedimiento y la Entidad Pública(EP), le niega el Derecho, con lo cual le niega también la posibilidad de obtener E(RN). Tal como se ha mencionado, Ares tiene la posibilidad de oponerse a la decisión de la Entidad Pública, a través de un recurso impugnativo con un costo de C1, aunque nada asegura que ello permita obtener D conforme él espera. Existe una probabilidad de éxito en el recurso P[EX] y una probabilidad de fracaso P[F], las cuales son complementarias entre sí. ¿Dado este modelo planteado, conviene que Ares interponga un recurso impugnativo?

8. Sea C0 = 18, E(RN) = 5000, C1 = 18, P[X] = 10% y P[F] = 90%. Con estos datos, Ares considerará que si todo hubiera salido bien desde el inicio, el beneficio obtenido sería de E(R) - C0 = 5000 - 18 = 4982. Pero como, se le negó el derecho, ahora el resultado si dejara las cosas como están, sería de 0 - C0= 0 - 18 = - 18. Si Ares deseara impugnar, debería desembolsar la tasa C1 y esperar que la probabilidad de tener éxito en su impugnación tome protagonismo. En este orden de ideas, si ganara en su impugnación, el resultado sería de E(RN) - C0 - C1 = 5000 - 18 - 18 = 4964 y si perdiera sería 0 - C0 - C1 = -36. Ahora bien, de acuerdo a las probabilidades indicadas, el resultado esperado sería: P[X] x 4964 + P[F] x (-36) = 10% x 4964 + 90% x -36 = 496.4 - 32.2 = 464.2. Dado que el resultado final sería positivo, un AED simple sugeriría que se opte por impugnar. 

9. Un análisis crítico comenzaría por precisar que para que no se opte por impugnar, la probabilidad de éxito debería ser sustancialmente baja, por no decir casi inexistente. En efecto, mediante fórmulas algebraicas es posible comprobar esta hipótesis. Conforme se ha mencionado E(U) = P[X]*Ux + P[F]*Uf, donde E(U) es el resultado o utilidad esperada, Ux es el resultado o utilidad en caso de éxito y Uf en caso de fracaso del recurso impugnativo. 

10. Para que se prefiera no ejercer el recurso, el resultado esperado debería ser negativo, en consecuencia,E(U) < 0, lo cual equivale a que P[X]*Ux + P[F]*Uf < 0. Reordenando dicha ecuación, se obtiene queP[X]*Ux < - P[F]*Uf. Y dada la complementariedad entre las probabilidades, P[F] = 1 - P[X], entonces la ecuación se simplificaría de la siguiente manera: 

P[X]*Ux < - (1-P[X])*Uf.

P[X]*Ux < - (Uf - P[X]*Uf)

P[X]*Ux < - Uf + P[X]*Uf

P[X]*Ux - P[X]*Uf < - Uf

P[X]*(Ux - Uf) < - Uf

P[X] < - Uf / (Ux - Uf)

11. Esta fórmula matemática es de mucha utilidad, pues permite identificar la casuística con mayor profundidad, algo que suele obviarse en el AED clásico. En el presente caso, con un resultado en caso de éxito de 4964 y de fracaso de -36, la probabilidad de éxito para que no resulte conveniente impugnar debería ser de 0.72% = - (-36) / (4964 - - 36).

12. Esta insignificante probabilidad sugiere que, en términos estadísticos, sólo será conveniente no impugnar, cuando sea prácticamente imposible (o estadísticamente imposible) que se tenga éxito. Dicho de otro modo, si una persona considera que tiene una probabilidad de fracaso de 90% igual puede pensar en impugnar, por cuanto, la utilidad esperada aún le es favorable. Y en términos coloquiales, este modelo podría confirmar una expresión o dicho bastante conocido: "no hay peor gestión de la que no se hace" o "no hay nada que perder". 

13. El problema yace en que el resultado éxito es muy superior al resultado del fracaso, por lo cual la probabilidad de éxito necesaria para que al Administrado es muy baja. ¿Qué pasaría si los resultados fueran distintos?

14. Sea Ux = 3000 y Uf = - 2000. En dicho caso, aplicando la fórmula conocida, la probabilidad mínima de éxito necesaria para impugnar sería de P[X] = - (- 2000) / ( 3000 - - 2000) = 40%. Dicho de otro modo, dados los resultados posibles, sólo si se considera que se tiene una probabilidad de éxito de 40% o más, se puede proceder a impugnar, en caso contrario no. 

15. Como el lector puede observar, el resultado probabilístico dependerá de los resultados que se tengan, ya sea en caso de éxito o en caso de fracaso. 

16. Ahora bien, un supuesto implícito de este modelo simple es que en caso de éxito, el resultado es la renta esperada menos el costo, en tanto que en caso de fracaso, el resultado es simplemente el costo. Dicho de otro modo, los resultados tanto de éxito o de fracaso son complementarios, cuya suma equivale a la renta neta esperada del ejercicio del posterior derecho por el cual se solicita reconocimiento. 

17. Este supuesto resulta excesivamente limitante de las posibilidades reales. Es decir, existen otros costos o beneficios que deberían ser considerados, en particular aquellos no vinculados entre sí, con lo cual se rompería con el supuesto de complementariedad de resultados.

18. En primer lugar, debe considerarse el costo de oportunidad. Esto es, si se fracasa en la impugnación, ello implica que se decidió persistir en el derecho D, en lugar de buscar el reconocimiento de otro derecho. A efectos de este modelo, se denominará D1 el ya mencionado y D2 el nuevo derecho. Este segundo derecho también tendrá una probabilidad de ocurrencia, por el momento sin considerar los medios impugnativos, y el cual generará una renta neta esperada E(RN2). 

19. Un supuesto adicional, inflexible por el momento, pero que puede relajarse con posterioridad, es el hecho que la búsqueda por el reconocimiento de D1 es excluyente del reconocimiento de D2. Aunque, en esencia, esa es la lógica del costo de oportunidad, entendido como lo que se dejó de percibir o lo que quedó excluido por ejercer otra acción u otra serie de acciones. 

20. Esto quiere decir que cuando Ares decide el camino de D1, con la consecuente E(RN1), se encuentra renunciando al camino de D2, que le hubiera proporcionado un resultado E(RN2). ¿Por qué Ares haría esto? Una primera razón sería porque E(RN1) es mayor que E(RN2). No obstante, no debe olvidarse que las rentas netas antes referidas son esperadas, y además no representan una certidumbre, vale decir, que llevan implícita una evaluación probabilística. En el supuesto inicial, si E(RN1) = 5000 y E(RN2) = 1000, es lógico que Ares prefiera la primera, recordando que ya existe una ponderación por riesgos. En este caso, la opción no escogida es la denominada y asignada como costo de oportunidad. De este modo, si, por ejemplo, al haber elegido la primera y fracasar por cualesquiera razones, el costo total . (Costo Económico) de eso, será el costo dinerario y el costo de oportunidad, es decir, 36 + 1000 = 1036.

21. Como puede observarse el costo económico, adecuadamente considerado, supera con creces el costo dinerario de las tasas, con lo cual, ello afectará la probabilidad antes descrita. En efecto, si fracasa, la Uf ya no será solamente 36 sino 1036. Así mismo, tal como se ha mencionado, se ha quebrado ya con la complementariedad entre Uf y Ux. En este orden de ideas, el P[X] debería ser - (-1036) / (5000 - - 1036) = 17%, el cual ya no es tan ínfimo como antes. 

22. En suma, el fracaso no sólo tiene un costo directo de tipo dinerario, sino también uno indirecto expresado en las rentas dejadas de percibir, por ser excluyentes a la opción elegida fracasada. Al final, la ambición de optar por E(RN1) deberá considerar el costo de oportunidad a fin de ajustar la probabilidad mínima de éxito para proceder a las impugnaciones correspondientes. 

23. De ello, resulta previsible que si se incluyen costos de oportunidad adicionales, no complementarios con la renta neta elegida, se podría generar una probabilidad mínima de éxito exigible superior a 60% u 80%, lo cual hace muy cuestionable la viabilidad de interponer un recurso impugnativo. Así mismo, en si a ello se añaden otros costos directos, por ejemplo, los honorarios de abogados, la probabilidad de éxito mínima requerida para interponer el recursos se incrementará aún más. 

24. Finalmente, conviene agregar que existen varias extensiones al modelo que escapan del AED clásico o de este AED algebraico que se pretende instaurar, comenzando por la subjetividad de Ares, aunque de cierta manera observable, en pretender impugnar aunque la probabilidad de éxito sea nula, debido a sus principios o "valores" que le determinan a que a pesar de no tener razón, creyendo o no creyendo ello, ni cumplir con los requisitos formales en estricto y del fondo, prosiga con una impugnación "automatizada". También es posible cuestionar seriamente las rentas esperadas, por cuanto se tratan de datos calculados a futuro y no de información presente y "real". 

25. En particular, los abogados deben recordar que su naturaleza litigiosa, capaz de ser denominada también espíritu animal (animal spirit) no debe dominarlos, y deben evaluar lo mejor para el "bolsillo" o posición financiera de su cliente, sin exponerlo innecesariamente a riesgos demasiado elevados, con costos de oportunidad no considerados. Claro, él podrá cobrar su honorario, asumiendo que el cliente es leal, pero definitivamente no lo volverán a contratar, pues no sabe evaluar costos-beneficios de naturaleza económica más allá de los puramente dinerario o contable, ni evaluar riesgos y rentabilidades esperadas. Y claro está, esta impotencia podría terminar desencadenando para modificar artificialmente las probabilidades y rentabilidades, mediante negociaciones antijurídicas, lamentablemente muy comunes en el Perú.