BLOG APEYD - Asociación Peruana de Economía y Derecho

El Blog de la Asociación Peruana de Economía y Derecho APEYD) nace como consecuencia de las diversas entradas sobre Economía y Derecho (EyD) contenidas en el Blog del Estudio Martin Abogados & Economistas (Blog EMAE), así como la necesidad de expresar de una manera más dinámica el análisis, crítica y avances de la EyD.
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The Blog of the Peruvian Law & Economics Association (PLEA) was born as a result of various posts on Economics and Law (L&E) contained in Martin Lawyers & Economists Firm Blog (Blog MLEF), and the need to express with more dynamics the analysis, criticism and EyD advances.

viernes, 2 de junio de 2017

Enfoque económico práctico del daño moral: El caso peruano [MARTIN, J.M]

Jefe del Departamento de Investigacíón
APEYD, Asociación Peruana de Economía y Derecho
www.apeyd.org
Lima, 02 de junio de 2016

El Derecho de Daños (Tort Law) y/o el Derecho de la Responsabilidad Civil (para los más clásicos) ha sufrido diversas mejoras en el plano económico durante los últimos años. Desde la introducción enfoque económico impulsada inicialmente y en su mayoría por Guido Calabresi [1], uno de los bastiones aún de lo abstracto y subjetivo siempre había sido el concepto de daño moral. En Perú, al igual que en otros países, la historía ya está cambiando. 

Por ejemplo, a continuación se exponen algunos avances y vaivenes) prácticos o jurisprudenciales en materia de daño moral en el Perú. 
Tal como puede apreciarse la casuística del daño moral es diversa, abarcando más allá de temas de responsabilidad civil (contractual o extracontractual, en términos didácticos), sino también ámbitos laborales (despido, accidentes, etc), así como de familia (separación de hecho, divorcio, etc), a la luz de las diversas normas legales [2], peruanas que tratan el tema. Inclusive, se asocia este tema con el daño al proyecto de vida, el cual tiene un enfoque objetivo y subjetivo, que complica la identificación, alcances y cuantificación del daño. 

Así mismo, al leer la información indicada líneas arriba, podrá notarse los vaívenes o laberitno (en términos de Jara, 2016 [3],) del Poder Judicial al momento de juzgar este tema. Lamentablemente, temas tan elementales como la procedencia de una acción por daños y perjucios, y su distinción con el pronunciamiento sobre el fondo, o confusiones conceptuales entre el daño moral y el daño emergente derivado de un daño moral provocado por un acto antijurídico. O, asumiendo que lo anterior se supera, todavía se encuentran en discusión si hay o no hay daño, o peor aún, si es que estamos hablando de la posibilidad de una "doble indemnización" o no [4]

Por ello, el panorama resulta complicado para el enfoque económico, sobretodo si "luego de varias sentencias que reconocían indemnización por daño moral, la Corte Suprema ha establecido que este es el daño no patrimonial inferido sobre los derechos de la personalidad o en valores, que pertenecen más al ámbito afectivo que al fáctico y económico" [5]. En otras palabras, todavía hay mucho que corregir para que se deje de pensar que por el hecho que el daño moral es afectivo o psicológico no es susceptible en sí mismo de ser cuantificado pecuniariamente, independientemente de que éste genere, o no, a su vez daños emergentes (Ej. Costos de Rehabilitación Psicológica). 

No obstante, en la práctica se debe inevitablemente llegar a una solución, y de ser el caso, al determinarse la existencia del daño, corresponde precisar su cuantía. Obviamente, dicha cuantía estará relacionada con el tipo de acto antijurídico y la real naturaleza del daño, dado que esto determina su alcance, y valga la reduncancia, el quantum. Y, tal como se indica, la Corte Suprema todavía no forma una doctrina uniforme sobre el particular, sobre todo dando pautas o lineamientos más coherentes y públicos sobre como analizar la naturaleza y/o el contenido del daño moral y, aún más, una metodología estandarizada de cuantificación, más allá del facilismo del criterio de equidad. 

Hace muchos años, tuve la oportunidad de leer la obra Econometria Jurídica, de Carlos Ghersi [6] (no confundir con Enrique), el cual trata esencialmente de la cuantificación del daño en diversos ámbitos, clásicos como el lucro cesante o daño emergente, como más abstractos como el daño moral. Y más recientemente, he tomado conocimiento, de una reciente obra del español Fernando Gomez Pomar (2017) [7]  , cuya segunda edición actualiza la jurisprudencia y da cuenta de la nueva normativa de valoración por baremas o estándares que se utiliza en el caso español, y el cual se ha querido implementar en el Perú, sin mucho éxito, salvo en el caso del sector de seguros.

Empero, esta obra hace referencia a algunos conceptos o consideraciones económicas interesantes, a saber: el establecimiento de límites cuantitativos (del daño), la valoración basada en la disposición a pagar (willingness to pay), la expropiación (transferencia) de los beneficios obtenidos con la infracción, el modelo económico básico del daño moral, preferencias y utilidad relacionadas con el daño moral, prevención y punición aplicable al daño moral, el daño moral contractual (negociación previa), Relación de causalidad y daño indemnizable, parámetros para la cuantificación del daño moral, criterios de graduación de las sanciones administrativas para la cuantificación del daño moral, entre otros.

En un próximo artículo, APEYD presentará una propuesta de modelo económico de daño moral, basado en la obra antes descrita y otras de similar enfoque, e incluyendo algunos de los conceptos interesantes que se están desarrollando, a fin de cooperar con el fin del paradigma de que "el daño moral no es cuantificable" o de que forma parte de un "ámbito sagrado ajeno a la matemática o a la economía".


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[1] Calabresi, Guido (2011). Un vistazo a la Catedral. Palestra Editores, Lima-Perú.

[2] Base Legal: Ley N° 27803, CC 1332, 1322. 1331, 1321 y 1319. Ley  N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Art. 53. D.S. 003-97-TR, Art. 34.

[3] Jara Cheffer, Marybell (2016). La responsabilidad contractual y extracontractual en el laberinto del PJ. Revista Electrónica "La Ley". Publicado 31/05/2016. 

[4] Quiñones Infante, Sergio. Comentarios acerca de la "doble" indemnización por despido arbitrario. En: Blog Cristal roto, obtenido el 02/06/2017.

[5] Corte Suprema precisa cuál es el daño moral resarcible en materia laboral". Diario Electrónico, "La Ley". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, Perú. Publicado el 03/04/2017.

[6] Ghersi, Carlos Alberto (2002). Econometría Jurídica. Una metodología. Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina.

[7] Gomez Pomar, Fernando (2017). El daño moral y su cuantificación. Ed. Antoni Bosch. 2da Edición. España. 

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