Análisis Económico del Derecho Penal - La lucha contra la reventa de celulares robados o perdidos y el bloqueo de los equipos.

José-Manuel Martin Coronado
Presidente APEYD
www.apeyd.org

El Derecho Penal está compuesto por un gran número de normas prohibitivas y coercitivas que no sólo buscan disuadir la comisión de diversos delitos tipificados, sino también sancionarlos cuando estos ocurran, aunque con el objetivo final de reinserción del condenado a la sociedad, para el caso peruano.

De otro lado, los delitos pueden combinarse y entremezclarse con actividades lícitas o aparentemente lícitas como la venta de bienes muebles, dependiendo del uso que se le va a dar a ese bien, la proveniencia de éste, el uso del dinero intercambiado o la proveniencia de dichos fondos, entre otras.

En el Perú, así como en muchos países del mundo, se ha generado un mercado secundario de celulares, el cual se diferencia esencialmente porque no son los concesionarios ni las propias empresas de telecomunicaciones que los venden, sino terceros que han obtenido la posesión y/o propiedad de manera lícita o ilícita. Dicho mercado, en muchos de los casos, ha generado precios por debajo del promedio de los mercados lícitos, esencialmente porque el costo de su obtención puede ser menor al normal o bien porque el producto ya se ha depreciado por el uso o su antiguedad.

Por otro lado, tradicionalmente la teoría económica ha considerado que la existencia de mercados negros se da cuando hay una prohibición expresa, dada por una norma legal, de producir, distribuir o comercializar un bien y/o cuando se fija un precio máximo que no coincide con las fuerzas de la oferta y demanda. De ello, lo más común es que el precio de este tipo de mercados negros sea uno muy por encima del mercado legal asignado a este producto o a uno comparable. Este argumento ha sido utilizado usualmente para justificar la legalización del mercado de estupefacientes y/o de drogas blandas.

No obstante, en el caso de los celulares ocurre lo contrario, dado que los precios pactados son frecuentemente por debajo del precio del mercado, existiendo comunidad de voluntades entre comprador y vendedor. Obviamente pueden haber casos especiales, tales como la venta ilegal de celulares de altísima demanda antes de que salgan al mercado formal. Empero ello no es lo usual, dado que los compradores generalmente acuden a estos mercados para obtener menores precios comparado al mercado formal, particularmente para no tener que pagar planes de postpago durante varios veces ni algún otro tipo de compromiso de permanencia.

Por lo tanto, este mercado secundario de celulares no sería un mercado negro en los términos de una teoría económica tradicional. Sin embargo, ello no quiere decir que no haya una norma prohibitiva de tipo penal detrás. El problema consiste en que la norma no es general sino demasiado específica y ello impide poder fiscalizar adecuadamente este mercado, ni incrementar el riesgo para los agentes económicos (compradors y vendedores) y con ello el costo-precio de estos productos.

En efecto, dentro de este mercado secundario "gris", se encuentra la posibilidad de que se configure el delito de receptación, por el cual el que adquiere recibe en donación o prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito. Este delito, de manera parecida al lavado de activos, se configura con la existencia de dos delitos, el de proveniencia del bien y la venta de éste como consecuencia del origen delictuoso.

Si bien no hay un requisito de que se trate de un delito específico, la propia ley genera que tenga que demostrarse o bien la preexistencia de un delito de origen que permitió que ese bien llegara a la posesión y/o propiedad de que los comercializa o compra y un elementos subjetivo por el cual dicho sujeto debe tener conocimiento o debe presumir dicha situación jurídica irregular dle bien en cuestión. No se trata de un delito fácil de demostrar, incluso con la flagrancia. Por ello es que una de las soluciones parciales es el decomiso por razones tributarias, aduaneras o de propiedad intelectual, aunque ello no logra hacer desaparecer este mercado secundario más gris que negro

Y es que el problema es que no hay una real conciencia de que absolutamente todos estos productos que se venden en estos mercados sean realmente robados y si lo fueran, las pruebas son muy pobres. Esta dificultad de internalización hace que muchos compradores no sean conscientes que están alimentando la delicuencia en el robo de celulares, incluso a su propio riesgo, pues ellos podrían ser víctimas de robo en un futuro cercano.

¿Qué se puede hacer al respecto? Recientemente, el Ministro del Interior, J.L. Perez Guadalupe se encuentra coordinando con las empresas de telecomunicaciones para que luego de la declaración de hurto o robo de un celular, éste, y no sólo el chip, sean inmediatamente bloqueados para evitar que sean comercializados en mercados secundarios, gracias a la recientemente aprobada norma de geolocalización y el uso de la tecnología para bloguear el número único del celular, también llamado código IMEI. Con ello se busca que se cometan ulteriores delitos, tales como la extorsión y la coordinación de otros delitos por medios telefónicos.

Esta medida parece acertada en un primer extremo, dado que la salida no podía haber sido prohibir de manera general la existencia de un mercado secundario de celulares, pues, para el caso de celulares relativamente escasos, se podía haber generado un mercado negro tradicional y para el caso de celulares antiguos tecnológicamente podrían devenir obsoletos antes de tiempo y reducir el uso de la red de telecomunicaciones.

No obstante, lo que va a generar esta medida, salvo que la aplicación sea lo suficientemente rápida, es que se tendrá un mercado de celulares con el riesgo de ser bloqueados en un corto plazo, sin saber cuál de éstos efectivamente será bloqueado y cuál no. Se trata de un riesgo para el comprador, quién de ser lícito posiblemente no va a querer asumir. Pero si se trata de un comprador con fines delicuenciales, los cuales serían de corto plazo, pues no se vería afectado.

En este momento, el lector podría afirmar que existen muchos puntos sobre los cuales sustentar diversas presunciones, no obstante, el derecho penal cuenta con una carga probatoria muy exigente, en defensa del debido proceso. En otras palabras, la medida implementada podría generar que virtualmente todos los compradores sean futuros delicuentes, pero la sola compra no podría ser razón suficiente para la configuración del delito futuro ni tampoco para el de receptación. Dicho de otro modo, probablemente no haya más delicuentes en las cárceles pero sí menos celulares robados o hurtados deambulando por las calles.

¿Qué podría salir mal? Algunos recordarán que en el caso del software informático las empresas "bloqueaban" los programas una vez que éstos se actualizaban por internet, impidiéndo cualquier futura instalación, pero una forma de lograrlo era no conectándose a la internet. Otra estrategia usual era otorgar el programa sin el código, el cual sólo podía ser descargado desde la internet, previo pago. Para ello se generaron y comercializaron claves de activación de programas e incluso software que "creaban" claves, llamados KeyGens(key generators ó creadores de claves). Actualmente, la solución más común recae en el uso de los cracks, que no son otra cosa que archivos ejecutables que tiene por finalidad reemplazar a los archivos ejecutables de los programas originales, pero que no cuentan con las restricciones de seguridad y control de estos últimos.

En consecuencia, el desarrollo tecnológico en favor de la ilegalidad o piratería ha sabido encontrar la manera de que los productos que en principio eran tecnológicamente imposibles de ser comercializados en un mercado secundario, sí pudieran serlo. Este desarrollo tecnológico para delinquir no tiene por qué se exclusivo del mercado de software informático, sino que puede extenderse al sector de teléfonos celulares. Aún más, en cuanto al bloqueo por razones de asociación forzosa de un celular a una compañía de teléfono específica, la habilidades tecnolígicas han permitido el desbloqueo o la liberación del celular. Este sentido, nada impide que desarrolle una técnica que permita evitar el bloqueo del código IMEI y de ello que la acción policial en este extremo devenga totalmente ineficaz. Sería utópico pensar que la tecnología en el Estado peruano se encuentra por encima de la tecnología en el mercado de la piratería o "crackeo" de programas informáticos.

Ahora bien, la cuestión se encuentra en saber cuanto ocurrirá esta innovación tecnológica, para saber cuando comenzar a complementar esta medida, con la medida principal: Mejorar el Código Penal y Procesal Penal de tal manera que los delitos claramente flagrantes, violentos y grupales sean de una vez por todas sancionados con medidas ejemplares que permita la prevención individual y general que se espera del Derecho Penal, en una sociedad que no lo respeta, o que lo respeta cuando ataca a los ciudadanos, pero no a sus enemigos.