SUMARIO: I.- INTRODUCCION. II.- ASPECTOS PRELIMINARES DE LA EXCEPCIÓN DENTRO DE LA EXCEPCIÓN: EL "PRESUNTO FLAGRANTE" DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS. III. HACIA UN MODELO PROBABILÍSTICO DE LA EJECUCIÓN Y VEROSIMILITUD DEL DELITO. IV.- DISTRIBUCIÓN DE PROBABILIDAD DE QUE EL ACTO FLAGRANTE SEA UN CPP. V.-LA FALSA DETENCIÓN PREVENTIVA (FALSO POSITIVO/ERROR TIPO I) Y EL QUIEBRE TEMPORAL Y EXCEPCIONAL DE LA HIPÓTESIS DE BASE.-
Presidente e Investigador Principal
Lima, 30 de octubre de 2013
I. INTRODUCCIÓN.-
1.1. La presunción de inocencia es un principio constitucional[1] de importancia mundial, sin embargo, en la práctica jurídica cotidiana es común observar como existen presunciones de culpabilidad o limitaciones temporales a la presunción de inocencia.
1.2. Un ejemplo muy delicado de esta situación la detención preventiva por las excepciones constitucionales previstas así como las subsiguientes diligencias preliminares, según el Código Procesal Penal Peruano.
1.3. En este contexto ambiguo incierto y lleno de ansiedad, se generan amenazas creíbles y no creíbles, evaluaciones de probabilidad de cambios en el ritmo de las actuaciones, tentaciones dinerarias, entre otros, que hacen muestran la realidad emocional y la practicidad económica en un contexto jurídico como es el proceso penal.
II. ASPECTOS PRELIMINARES DE LA EXCEPCIÓN DENTRO DE LA EXCEPCIÓN: EL "PRESUNTO FLAGRANTE" DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS".-
2.1. Así, no es novedad que exista un Derecho Constitucional consagrado en el inciso f del artículo 2º de la Carta Magna, por el cual "nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito"[2] y que dicho detenido "debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia" [3].
2.2. Sin embargo, debe recordarse que existe una excepción a dicho principio fundamental derivado del derecho a la libertad. Esta excepción se aplica en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso "las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales" [4], debiendo dar cuenta antes de que venza dicho plazo al Ministerio Público y al Juez.
2.3. En este caso, la norma fundamental no es expresa en afirmar que ocurre en los casos de un falso positivo (Error de Tipo I ó Alfa), es decir un caso que aparenta ser, por ejemplo, tráfico ilícito de drogas, pero que no lo es en realidad. Dicho de otro modo, se parte de la hipótesis nula, "normal" ó "de base" mediante la cual se presume la inocencia.
2.4. No obstante, de manera implícita hace referencia a que los "presuntos implicados" serán detenidos hasta por 15 días, por lo cual, debe entenderse que no se está confirmando la culpabilidad, sino que la situación en cuestión genera suficientes elementos de duda para poder quebrantar el derecho a la libertad (vía detención) durante un plazo breve.
2.5. Subsiste una pregunta preliminar, si es que el citado plazo sirve para verificar si la detención ha sido correcta (actuación policial) o si el delito efectivamente se ha cometido (acción del implicado). Los expertos en materia penal podrán discutir mucho al respecto, aunque en la práctica los implicados tienden a considerar ambas de manera conjunta e inseparable.
2.6. En este mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado que la detención "responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado -evitando su fuga- y de realizar con el concurso de aquellos actos de investigación y aseguramiento inaplazables"[5].
2.7. Ahora bien, en el caso de tratarse de una detención policial por flagrante delito[6], por ejemplo, en el cual el agente es descubierto en la realización del hecho punible, procederá la misma hasta por un plazo de 24 horas, conforme lo prevén los artículos 261º y 264º del Código Procesal Penal.
2.8. Y la excepción prevista constitucional y legalmente es que dicho plazo de 24 horas se convierta en 15 días, es decir, 360 horas, en otras palabras, la excepción es quince veces más grave que el caso regular de flagrante delito.
2.9. Tal como se ha indicado, ni la Constitución ni la Ley distinguen entre "evidente flagrante delito" y "presunto flagrante delito", por lo cual ambas posibilidades han de ser tratadas de la misma manera. El lector se preguntará: ¿Un delito flagrante no es acaso, por definición, obvio y evidente? Pues no siempre y mucho menos en el caso del tráfico ilícito de drogas.
2.10. En concreto, es posible que se encuentre al presunto implicado en una acción que "parezca" asemejarse a un delito. No debe olvidarse que el término flagrante se refiere más a un "acto que se está ejecutando actualmente"[7]. y no tanto a la verosimilitud de dicho delito. Lamentablemente, el lenguaje jurídico ha mezclado ambos conceptos (ejecución y verosimilitud) generándose una interpretación desfavorable para la presunción de inocencia, y por ende al derecho a la libertad frente a la detención.
III. HACIA UN MODELO PROBABILÍSTICO DE LA EJECUCIÓN Y VEROSIMILITUD DEL DELITO.-
3.1. En este orden de ideas, se tiene que la actuación flagrante puede ser o no un delito (AD ó AND). Así mismo, debe recordarse las premisas constitucionales, por lo cual dicha actuación flagrante es declarada judicialmente como un delito (AJD) ó no (AJND). Cabe señalar que el actor más cercano, la Policía, puede considerar dicha flagrancia como delito (FD) o no (FND) a fin de proceder a la detención.
3.2. Así las cosas, debe considerarse ahora las probabilidad de estas posibilidades (escenarios posibles): P[AD], P[AND], P[AJD], P[AJND], P[FD], P[FND]. En esta primera parte, se tratará de la probabilidad de la flagrancia como delito o como hecho no punible.
3.3. Antes de precisar las formalidades metodológicas, es necesario indicar que la incertidumbre entre FD y FND recae en la propia normativa relativo al delito de tráfico ilícito de drogas, contenida en el artículo 296º del Código Penal Peruano[8], en donde el bien jurídico tutelado es la Salud Pública.
3.4. De ello, debe recordarse que el tipo genérico es aquél en el cual el actor "promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas (...) mediante actos de fabricación o tráfico". No obstante, el tipo penal no acaba ahí, puesto que la posesión se encuentra expresamente[9] tipificada como delito, en el mismo artículo para el caso de posesión con fines de tráfico ilícito.
3.5. ¿Y que ocurre con aquellos que poseen drogas pero que no tiene fines de tráfico ilícito? Como se verá más adelante, existen dos posturas:
- Sancionar el consumo personal a partir de un límite cuantitativo de droga en posesión por el simple hecho de ser una cantidad que pueda afectar indirectamente a terceros o bien,
- sancionar ello por la presunción que a partir de una determinada cuantía, dicha posesión tiene fines de tráfico ilícito.
3.6. Al respecto, la opción más acorde con el derecho a la libertad (de consumir) y con el esquema normativo de penalización del tráfico ilícito de drogas es la segunda. Ello se ha manifestado claramente en el artículo 299º del Código Penal, donde se indica que existe una cuantía de drogas en posesión que no es punible, entendiéndose que es para el consumo.
3.7. Por ejemplo, en el primer caso se hace mención a la pasta básica de cocaína (PBC), la cual de encontrarse en cantidades menores o iguales a cinco gramos, es considerada como una "posesión de droga de consumo no punible".
3.8. El problema radica en que contar gramos de droga no es lo mismo que contar manzanas, dado se requiere pruebas de laboratorio para separar la PBC de otros residuos o químicos, sin perjuicio de verificar si efectivamente se trata de PBC o algún otro químico de características parecidas en color, olor, consistencia, entre otros.
3.9. En dicho orden de ideas, existe también la posibilidad que el objeto hallado en flagrancia se trate efectivamente de droga (PBC u otros) o no, y se requiere un segundo test, en el cual se verifique que se trata de más de 5 gramos. El lector podrá observar que se trata de un árbol de posibilidades encadenadas, en el cual se pueden cuatro escenarios a saber: i) PBC menor a 5 gramos, ii) PBC mayor a 5 gramos, iii) No PBC menor a 5 gramos y iv) No PBC mayor a 5 gramos. Tal como es posible deducir, solamente el escenario ii) es punible, asumiendo que lo que no es PBC tampoco es otro tipo de droga, sino algún químico o sustancia polverienta con características parecidas.
3.10. A fin de no complicar el caso a través de un análisis bayesiano, se simplificará las posibilidades en dos i) consumo-posesión punible (CPP) y ii) consumo no punible (CNP), sin embargo en un futuro artículo se analizará mediante la citada metodología. ¿Cuál es la probabilidad de que el objeto encontrado sea considerada droga de consumo no punible (P[CNP]) ó consumo-posesión punible (P[CPP]).
3.11. El lector puede observar que existen varias incertidumbres y situaciones de información incompleta, lo cual justifica la necesidad de realizar indagaciones. Como resultado de éstas se pueden confirmar las hipótesis nulas (normales, de base) no punibilidad/inocencia ó bien rechazarlas. En este último caso, la confirmación de posesión punible de droga (CPP) confirma que se trataba de una flagrancia delictual (FD) por lo cual el acto era efectivamente un delito (AD) y en consecuencia, la sentencia del juez deberá ser sancionador confirmando tal circunstancia (AJD).
3.12. Así mismo, es posible visualizar la interacción entre las normas adjetivas y las sustantivas, en la medida que la combinación de ambas permiten guiar el proceso y confirmar (ó rechazar) la hipótesis de base: la inocencia.
IV. DISTRIBUCIÓN DE PROBABILIDAD DE QUEL ACTO FLAGRANTE SEA UN CPP.-
4.1. Un ejemplo puede ayudar a visualizar mejor esta sección. Imagínese que es visto por agentes policiales con una sustancia polvorienta, ante lo cual por el momento es indistinto si usted sabe lo que realmente es. El Agente policial, dada su experiencia y conocimientos, se formará una idea de lo que es, ante lo cual puede tener:
- Una certeza ( PS[CPP] = 100% ó PS[CNP] = 0%) [10]
- Una buena idea de estar en lo correcto (PS[CPP] = 90% ó PS[CNP] = 0%)
- Una ligera duda ( PS[CPP] = 75% ó PS[CNP] = 25% )
- Una duda razonable ( PS[CPP] = PS[CNP] = 50% )
- Una gran duda ( PS[CPP] = 25% ó PS[CNP] = 75% )
- Un desinterés por el acto flagrante (PS[CPP] = 10% ó PS[CNP] = 90% )
- Una total tranquilidad de que al acto no es delictual (PS[CPP] = 0% ó PS[CNP]=100% )
4.2. Tal como puede observarse, el policía puede observar los hechos con algunas de perspectivas, las cuales son independientes de la realidad, pero por aproximación el agente en cuestión debe hacerlas a fin de decidir su actúa o no mediante la intervención a la persona que posea dicha sustancia.
4.3. Cabe entonces indicar que la probabilidad subjetiva de que la sustancia en cuestión sea un consumo-posesión punibles dependerá de la experiencia del policía en estos casos (X), de la frecuencia que el agente policial ha presenciado este número de actos y han resultado ser sustancias de posesión punible (F) y las circunstancias, cercanía, facilidad u oportunidad que tiene el citado agente en presenciar dicha sustancia (C) ó inclusive la probabilidad global de CPP que el conjunto de policías considera en este caso (PG). Es decir: Ps [CPP] = f ( X, F, C, PG, u, ...).
4.4. De ello, conviene precisar que la letra "u" corresponde al término aleatorio, es decir a diversos factores (causas) no previstos que son de carácter "inexplicable", y los puntos suspensivos "(...)" hacen referencia a otros factores no indicados en el citado modelo de probabilidad por simplicidad ó necesidad de realizar una análisis a mayor profundidad de las demás causas.
4.5. Por ejemplo, en el caso de la relación entre dicha probabilidad subjetiva y la frecuencia de casos de posesión punible que haya tenido el citado agente policial, la relación será directa y posiblemente de la siguiente manera: Ps [CPP] = 1 / n. Donde "n" es la muestra o el número de casos que dicho agente ha presenciado, distinto de "N" el cual es el universo de casos presenciados en todo caso y por cualquier persona. Lo antes indicado puede graficarse de la siguiente manera, por ejemplo si n=1,000:
Gráfico Nº 01
Probabilidad Subjetiva de CPP y Frecuencia de Casos Previos de SPP
Fuente y elaboración: +José-Manuel Martin Coronado
4.6. Lamentablemente, experiencia, las circunstancias y la cercanía puede ser casos más difíciles de cuantificar, sin embargo, un estudio de campo podría revelar información importante en este extremo, con la finalidad de indagar en la psyché del agente policial.
4.7. De manera complementaria, es necesario analizar como pensaría el conjunto y el promedio de agentes policiales, dado que no todos tienen la misma reacción a las causas o factores antes descritos. En otras palabras, para algunos la situación puedes ser incuestionable en cuanto a la punibilidad y para otros puede existir serias dudas al respecto.
4.8. En este sentido, un escenario posible podría ser el siguiente:
Gráfico Nº 02
Distribución normal de la probabilidad subjetiva de ocurrencia de CPP
Fuente y elaboración: JMMC.
Eje horizontal (abscisas): Probabilidad de CPP (P[CPP])
Eje vertical: Numero de policías que consideran una determinada P[CPP]
4.9. En este segundo gráfico, puede apreciarse que una distribución normal no estándar (generada de manera aleatoria por un paquete estadístico para ejemplificar lo antes dicho) de como se distribuirían las probabilidades subjetivas de considerar a esta situación como CPP, mediante un análisis global. Considerando en este caso que "n" es el número de policías de la muestra. Es decir, siguiendo una distribución normal, podría decirse que aproximadamente 200 policías de 1000 (20% de éstos) considerará que existe una probabilidad de CPP entre 47.5% y 52.5%. Esto se pueden observar en las dos columnas más altas que se encuentran en el medio del gráfico.
4.10. No obstante, para ser más precisos, aquellos policías que tengan una probabilidad de CPP menor de 50% serán en total también el 50% de éstos, debido a que se trata de una distribución normal simétrica con media 50%[11]. A Mayor abundamiento, puede afirmarse que por lo menos 650% de los policías (de la muestra) tendrá al menos dudas razonables de que el acto flagrante sea CPP.
4.11. El problema subyace en que a nivel global, no todos los policías tendrán un conjunto de posiciones similar a una distribución normal, sino que puede existir algún sesgo en este extremo, es decir una llamada "asimetría". Así, se podría dos otras posibilidades de distribución de las probabilidades subjetivas de CPP.
4.12. Tal como puede notarse en el citado gráfico, podría ocurrir dos escenarios globales distintos, uno en la cual la gran mayoría de policías considere que los hechos observados no constituyen un CPP (Probabilidad inferior a 50%, Gráfico 03-A) ó que la gran mayoría si considere que se trata de un CPP (Gráfico Nº 03-B).
4.13. El análisis de la distribución de frecuencias respecto de la probabilidad de CPP se ha realizado con la finalidad de otorgar un sustento cuantitativo a los casos de falsas detenciones preventivas y presunciones que quiebren la hipótesis base de inocencia, como se verá a continuación.
V. LA FALSA DETENCIÓN PREVENTIVA (FALSO POSITIVO/ERROR TIPO I) Y EL QUIEBRE TEMPORAL Y EXCEPCIONAL DE LA HIPÓTESIS DE BASE.-
5.1. Tratando de sintetizar los explicado líneas arriba se puede resumir en la siguiente idea: El policía encargado de la intervención ha observado un Acto X relacionado con la posesión de drogas, el cual a su criterio tendrá una probabilidad subjetiva de ser un CPP. No obstante, en dicho momento, incluida la detención del implicado, no tendrá los medios tecnológicos para confirmar como cierto lo que el considera probable. Su probabilidad subjetiva máxima será de 99.99%, por decirlo así. Aunque si se tratará de un experto ó perito en la materia, dicha probabilidad podría llegar efectivamente a 100%, con lo cual representaría una certeza para dicho agente.
5.2. Ahora bien, dicha probabilidad subjetiva (Ps) debe contrastarse con los resultados del laboratorio los cuales indicarán una de dos cosas: Que se trataba de un CPP o que no se trataba de un CPP. Una interesante discusión es si la probabilidad subjetiva puede ser un bien indicador para predecir el resultado final del laboratorio, lo cual en cierta media permite dilucidar si efectivamente se ha observado un CPP.
(...)
José-Manuel MARTIN CORONADO
Presidente e Investigador Principal
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[1] Constitución Política del Perú. Artículo 2º inciso e. http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html
[2] Constitución Política del Perú. Artículo 2º inciso f. http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html
[3] Ibidem.
[4] Ibidem.
[5] Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura (Sala Penal Permanente). http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/Documentos/CortesSuperior/Huaura/Cas0001-2007_SentenciaCas.pdf
[6] Este tipo de detención policial debe distinguirse de la detención preliminar judicial, ordenada por el Juez de la Investigación Preparatoria mediante un mandato de detención preliminar. En la práctica, podrían ser modalidades de detención complementarias.
[7] Real Academia de la Lengua. RAE. http://lema.rae.es/drae/?val=flagrancia
[8] Código Penal Peruano.
[9] En realidad, de manera implícita el consumo personal (ilegal o no) de drogas puede ser una manera indirecta de promover el consumo ilegal de terceros, no obstante, partiendo del principio de tipicidad, era necesario que se indique expresamente los casos de posesión punible.
[10] Podría precisarse un subíndice S, denotándose "Ps", lo cual implicaría que se trata de una probabilidad subjetiva, realizada por el agente policial. La probabilidad objetiva, aquella que no depende de las personas puede ocurrir, particularmente en el caso que el propio poseedor de la sustancia no sepa que es realmente ésta.
[11] Cabe precisar que debido a que se utilizó, a efectos del ejemplo, una muestra de 1000, la simetría no será exacta, por lo cual deberá usarse muestras de 10,000 o más, a fin de tener una distribución normal más "estilizada". Así, para casos de muestras pequeñas puede generarse con una distribución t-student con 1000 grados de libertad, por ejemplo, aunque la gráfica no será exactamente la misma.
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