BLOG APEYD - Asociación Peruana de Economía y Derecho

El Blog de la Asociación Peruana de Economía y Derecho APEYD) nace como consecuencia de las diversas entradas sobre Economía y Derecho (EyD) contenidas en el Blog del Estudio Martin Abogados & Economistas (Blog EMAE), así como la necesidad de expresar de una manera más dinámica el análisis, crítica y avances de la EyD.
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The Blog of the Peruvian Law & Economics Association (PLEA) was born as a result of various posts on Economics and Law (L&E) contained in Martin Lawyers & Economists Firm Blog (Blog MLEF), and the need to express with more dynamics the analysis, criticism and EyD advances.

domingo, 6 de agosto de 2017

Conocimiento legal y fraude a la ley: Un modelo iuseconómico [MARTIN, J.M[

Jefe de Investigación en Economía y Derecho
Lima, 06 de agosto de 2017
WP-0806-2017-APEYD/TGD


1.- INTRODUCCIÓN.-

¿Ha notado que en algunas series policiales, un investigado parece estar muy confiado, dado que a su relación con el Derecho (estudiante, profesional o familiar) le hace creer que su situación jurídica no es ilícita y de ello, considera que los investigadores no le encontrarán nada y deberán soltarlo?

Una lógica elemental sugiere que el mayor conocimiento de la Ley implica un mayor cumplimiento de la misma.  Esto a veces puede ser cierto, pero también permite una distorsion conocida como el fraude a la Ley.

Si bien, este mayor conocimiento permite que una persona  conozca el objeto, los objetivos, el ámbito de aplicación o incluso el espíritu de la norma, también permite que identifique los vacíos, lagunas, deficiencias y ámbitos de no aplicación de la norma. Negar su existencia implicaría haber obviado los cursos de introducción a las ciencias jurídicas o de filosofía del Derecho.

Se avisa al lector que este artículo irá progresivamente incluyendo nomenclatura y simbología de análisis económico, conforme lo promueve la +APEYD Asociación Peruana de Economía y Derecho

2.- ¿EL CONOCIMIENTO ES PODER? ESCENARIOS Y DECISIONES.-

En este punto el Operador del Derecho (OD) puede hacer lo siguiente:
1) Reconocer su situación legal (SL) dentro o fuera del supuesto de la norma. (Supuesto de hecho, SH)
2) Ajustar su situación legal para estar dentro o fuera del supuesto de la norma.

Por el momento, se hablará de normas que imponen obligaciones al OD, por lo que este tendra incentivos para no estar dentro del ámbito de aplicación de la misma. No obstante, dado que las obligaciones legales son independientes de la voluntad, si el OD sabe que si esta dentro del SH. tendra que asumir dicha obligación, la cual le generará un cambio, usualmente un costo (C1) de tiempo o dinero.

A continuación, el OD el siguiente árbol de decisión:
  • Si su SL no se adecúa a SH --> No hacer nada --> Su situación no cambiará --> No asumirá ningún Costo [Escenario 1]
  • Si su SL se adecúa a SH
    • Cumplir con la norma --> Asumirá el Costo "C1") [Escenario 2]
    • No hacer nada = Evasión del cumplimiento. 
      • Si no es detectado (D=0), no asumirá ningún costo [Escenario 3]
      • Si es detectado (D=1), asumirá forzosamente el costo C1 más la sanción C2 (Ej. Multa o Cárcel) [Escenario 4]
    • Ajustar su situación legal para estar fuera del supuesto de la norma.
      • Si no es detectado (D=0) --> No asumirá C1, pero si C0 entendido como un costo de "planificación". [Escenario 5]
      • Si es detectado (D=1)--> A pesar de C0, también asumirá C1 y C2  [Escenario 6]
Lo anterior se puede resumir en el siguiente cuadro:


3.- ¿QUÉ INCENTIVA AL OD A COMETER UN FRAUDE A LA LEY?

El lector puede observar que lo indicado en la seccíón anterior es una extensión del clásico modelo de análisis costos-beneficio de cumplir o no una norma ("incumplimiento eficiente") mezclado con la teoría de las probabilidades del crimen y castigo. 

No obstante, en este caso el modelo es un poco más ambicioso y enfocado en el fraude a la ley, como una opción adicional, a parte del clásico binomio "cumplir/incumplir". En otras palabras, los que estaría haciendo el OD es forzar la inexistencia de la obligación de cumplir, mediante algún artificio legal o fáctico. 

Ahora bien, la sección anterior revela que existirían por lo menos 6 escenarios posibles para dicho OD, cada uno con una probabilidad determinada de ocurrencia. Por simplicidad, por ejemplo, se puede decir que las probabilidades son 0% (NO), 40% (NO CREO), 100% (SI). El "No Creo" implica un ligero sesgo hacia una menor probabilidad de ocurrencia del hecho (40%), frente a la no ocurrencia del mismo (60%) que provoca que el OD no entre en una duda (50%) que impida tomar una decisión y/o realizar una acción. 

No obstante, en el primer conjunto de decisiones, saber si se encuentra dentro de la norma o no, se considerará con probabilidades equivalentes (50%), es decir, p1 = P[SL=SH] = 50% y p2  = P[SL no SH] = 50% = 1 - P [SL = SH] = 1 - p2. 

En resumen, los escenarios tendrán las siguientes probabilidades y costos. 


Para culminar esta sección, cabe indicar que el principal incentivo es que sea la decisión que tome (no cumplir o ajustar), el costo de la misma sea menor al costo de cumplir la norma. Para ello, el presente árbol de decisión resulta el insumo para un conjunto de cálculo en este sentido. 

4.- ¿CÓMO CALCULAR EL INCENTIVO DE UNA DECISIÓN ESPECIFICA?
  1. Identificar la decisión específica que deberá tomar. (Ej. Si SL diferente de SH, ¿qué hacer?)
  2. Calcular el costo ponderado de cada escenario
    1. Cumplir la norma (Escenario 2) C = C1
    2. Evadir la norma (Escenario 3 y Escenario 4): C = p7 x 0 + p8 x (C1+C2) 
    3. Eludir la norma (Escenario 5 y Escenario 6): C = p9 x Co + p10 x (Co+C1+C2)
  3. Evaluar cuál costo es menor. 
Si se asume que la probabilidad detección en caso de evasión es de 40% (p8=40% --> p7 = 60%) y la probabilidad de detección en caso de elusión es de 10% (p10 =10% y p9=90%), y los costos Co, C1 y C2 son 5, 10 y 20 respectivamente, los resultados serían los siguientes: 
  • d1: Cumplir la norma (Escenario 2) C = 10
  • d2: Evadir la norma (Escenario 3 y Escenario 4): C = 12
  • d3: Eludir la norma (Escenario 5 y Escenario 6): C = 4.5+3.5 = 8
Bajo este esquema, resulta claro que es más conveniente para el operador del derecho eludir la norma que cumplirla o evadirla. Es más, dada la magnitud del castigo y la probabilidad de detección en caso de evasión, esta alternativa resulta más onerosa que cumplir la ley. Y en dicho escenario, mucho dependerá de la accesibilidad al costo de planificación.

Desde un enfoque matemático, la decisión del OD es la siguiente: Min { C(d1), C(d2), C(d3) }, donde di son las decisiones.  Y a su vez: C(d i ) = Σ ( pj x Cj ), donde j son los escenarios que podrían ocurrir al tomarse una decisión.

Imagínese un nuevo caso, donde el Estado se ha capacitado para identificar mejor los casos de elusión. De ello, la probabilidad de detección de esta conducta pasa de 10% a 25%. En tal escenario los costos sería los siguientes: C(d1) = 10, C(d2) = 12, C(d3) = 0.75 x 5 + 0.25 x (5 + 10+20) = 12.75. Como puede observarse, esta mejora en las habilidades de detección del Estado en materia de elusión han sido favorables, pues han incrementado el costo ponderado de tal decisión a 12.75, mucho mayor que la evasión y que el cumplimiento. La consecuencia de ello será entonces que el operador del Derecho verá más favorable cumplir la ley. Todo parece sencillo hasta aquí, ahora vamos a complicarlo.

5.- ¿CÓMO CALCULAR EL INCENTIVO DE UNA DECISIÓN HIPOTÉTICA?

En la sección anterior se impuso como supuestos unos porcentajes de probabilidad, a fin de hacer consistente el ejemplo. En realidad, estos pueden ser distintos y/o, pueden ser obtenidos de un estudio de campo. Así mismo, los costos se han establecido arbitrariamente, aunque podrían perfectamente ser determinables con algún tipo de criterio legal o de campo.

Una de las reglas básicas del álgebra para hallar una solución a un problema de ecuaciones es que haya igual o más ecuaciones que incógnitas. De lo contrario, las soluciones podrían existir y ser determinables pero no serían determinadas con precisión. En términos prácticos, cuando un modelo está equilibrado, si se impone una incógnita esta puede ser fácilmente despejada para hallar su valor de equilibrio.

Recuérdese las fórmulas matemáticas utilizadas:
  • Función de Decisión (Minimización de Costo): Min { C(di) }
  • Costos de las Decisiones: C(d i ) = Σ ( pj x Cj ), donde "i" es la decisión y "j" es el conjunto de escenarios relacionados con esa decisión. 
Ahora, imagínese que el costo de planificación no está determinado. ¿Hasta qué punto puede  invertirse en planificar un esquema de fraude a la ley, a la luz de los resultados del primer ejemplo (p10=10%). Apliquemos el modelo:
  • C(d1) = 10
  • C(d2) = 12
  • C(d3) = 90% x Co + 10% x (Co+10+20) = 0.9Co + 0.10Co + 30 = Co + 3.
Estos resultados permiten realizar el siguiente análisis. 
  • Si se desea equiparar la elusión al cumplimiento, entonces C(d1) = C(d3) --> 10 = Co + 3 --> Co = 10 - 3 = 7. Esto quiere decir que si el costo de planificación es igual a 7, entonces da igual cumplir la ley que eludirla. En este punto la decisión más simple sería cumplir la ley, sobre todo si el costo de planificación comienza a aumentar. 
  • De otro lado, si se desea equiparar la elusión a la evasión, entonces C(d2) = C(d3) --> 12 = Co + 3 --> Co = 12 - 3 = 9. Esto quiere decir que si el costo de planificación es igual a 9, entonces da igual evadir la ley que eludirla, por lo que no es necesario invertir en planificación para "librarse" de cumplir la ley.
Este ejemplo hipotético invita a una reflexión a los asesores legales: Si los costos de la asesoría para la elusión (el que esté libre de pecado que tire la primera piedra) aumentan demasiado, los agentes económicos que asumen los costos de cumplir la ley, no tendrán incentivos para contratarlos, pues será más fácil y menos costoso evadir la ley.

De este modo, los ejemplos hipotéticos pueden ser muy diversos, así como sus conclusiones y reflexiones. Se invita a los lectores a que practiquen cambiando las incógnitas para evaluar las diversas posibilidades.

6.- ALGUNAS EXTENSIONES AL MODELO.-

6.1.- Las "elusiones no artificiosas" y las elusiones artificiosas.

Una extensión para darle más realismo el modelo, es que algunas elusiones que califiquen como no artificiosas pueden ser un reflejo de un ejercicio legítimo del derecho de opción, vale decir, la libertad de decidir la forma contractual o del acto a realizar. En este caso, no corresponde ni una sanción ni una recalificación del acto. No obstante, otras elusiones consideradas artificiosas son claramente opuestas al espíritu de la norma, por lo que la sanción y la recalificación resultan procedentes. 

La problemática en este punto, y hasta ahora no se resuelve, es determinar la línea divisoria entre ambas elusiones. Lo cierto es que su inclusión podría afectar tanto las probabilidades como los costos, así como las alternativas de decisión. Con ello, el análisis de la conducta fraudulenta puede ser aún más complejo. 

6.2.- El conocimiento y el aspecto subjetivo de la probabilidad de detección.-

Hasta ahora se ha asumido que las probabilidades de detección son objetivas. No obstante, el Estado puede  tener una probabilidad de detección, y el OD otra. Claramente si el OD subvalora la probabilidad de detección, su análisis de escenarios y la decisión tomada puede ser incorrecta. 

No obstante, si el conocimiento del OD transciende la probabilidad subjetiva de detección afectando ahora la probabilidad objetiva, entonces esto puede ser muy favorable para perseguir su conducta fraudulenta. Esta inclusión sí puede ser muy compleja, dado que debe observarse las características propias del OD para cada caso concreto, limitándose las posibilidades de generalización. 

Una recomendación de política claramente es siempre considerar que el OD tiene suficiente capacidad para reducir la probabilidad de detección en un valor "p0", de modo que los análisis de probabilidad siempre se deberían ajustar por este componente (Ej. p7 - p0).

6.3.- La interacción entre las probabilidades y los costos.

El modelo actual presume que las probabilidades y los cotos son determinados cada uno por su lado. No obstante, por ejemplo, en el caso de los costos de planificación, una mayor inversión (eficaz, por supuesto) puede reducir la probabilidad de detección. Es más, una muy fuerte inversión en planificación podría reducir la probabilidad de detección a casi cero. 

De otro lado, por ejemplo, el costo representado por la sanción pecuniaria puede ser inversamente proporcional a la probabilidad de detección. Es decir, si el Estado considera que la probabilidad de detección que tiene es muy baja, entonces subirá el costo de dicha detección, de modo que desincentive las actividades evasores o elusoras del OD.

6.4.- Generalización del modelo como mecanismo de determinación de política pública

En nuestro modelo, todavía no se ha analizado las probabilidades de adecuación del supuesto de hecho a la situación legal de los OD. En este orden de ideas, una mejor redacción de las normas, puede hacer que se maximice la ocurrencia del cumplimiento de la norma y los costos (C1) que resultan deseables para la sociedad.

Considerando las extensiones anteriores, corresponde aplicar este modelo a distribuciones hipotéticas de usuarios, donde algunos son más cumplidores, otros evasores y otros elusores, de modo que se calcule un costo promedio global. 

Cabe precisar que este costo promedio que asume el OD usualmente es un beneficio para el Estado, por lo que, a diferencia de los OD, el Estado tiene como finalidad la maximización de los costos de este modelo. 

Así mismo, para una adecuada generalización, es necesario incluir los beneficios del cumplimiento de la norma, como un incentivo adicional para la toma de esta decisión. 

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