Presidente
Asociación Peruana de Economía y Derecho
Lima, 07 de abril de 2014
Próximamente, en mayo de 2014, la Asociación Themis de la PUCP organizará un seminario denominado "Instituciones en Pugna: AED vs. Derecho Civil", el cual busca organizar mesas de discusión que buscan enfrentar postulantes del AED y postulantes del "Derecho Civil" planteando una supuesta pregunta controvertida en cada una de ellas.
1. La primera supuesta pregunta es: "¿Es el AED una herramienta útil para entender el Derecho Civil? "
La respuesta puede ser muy sencilla, pero al mismo tiempo contradictoria con el propio título del seminario. Efectivamente el AED es una herramienta, o mejor dicho un método, el cual puede servir para entender las instituciones civiles o del Derecho Civil.
Pero el problema surge cuando se entiende implícitamente que el Derecho Civil contiene también un método, el análisis jurídico, el cual, visto desde este punto de vista, sí podría estar en contradicción con el AED.
En consecuencia, antes de responder esta pregunta capciosa, es necesario preguntarse previamente que contiene el Derecho Civil, método e instituciones ó sólo estas últimas. Esta cuestión previa es necesaria para saber si realmente estamos hablando de una pugna entre elementos equivalentes (Análisis Económico del Derecho vs. Análisis Jurídico del Derecho [AJD])o entre elementos no comparables (análisis económico vs. instituciones jurídicas).
Por ello, la Asociación Peruana de Economía y Derecho postula que el AED es el género y el Análisis Económico del Derecho Civil (AEDC) es la especie, donde resulta perfectamente válido que el AED tenga como objeto de estudio el Derecho Civil, entendido como contenido y no como método. Y todo ello no debe confundirse con el Derecho Civil Económico, como sub-rama del Derecho Económico, el cual no contiene análisis económico, sino sencillamente a lo económico como objeto de estudio.
2. La segunda pregunta es mucho más aplicada y consiste en: "¿Es el matrimonio un contrato? ¿Se deberían pactar las causales de divorcio?"
Esta pregunta no necesariamente habla de AED, sino que podría responderse simplemente con Derecho Económico. En otras palabras, parece buscarse convertir a una institución aparentemente no económica en una económica o patrimonial, tal como lo sugiere ser el matrimonio, lo cual puede perfectamente hacerse únicamente con un análisis jurídico más progresista (por ejemplo, más liberal) que conservador (tradicional).
Sin perjuicio de lo anterior, el AED a diferencia del AJD (tradicional o progresista) puede aportar un elemento de discusión, evaluación y crítica distintos. En este sentido, si el sustento para el pacto de las causales de divorcio es mediante AED, pues definitivamente este método será relevante, pero si el mismo se sustenta en un AJD, por ejemplo, de mayor libertad de las personas para realizar acuerdos contractuales en ámbitos más allá del simple tráfico patrimonial, pues el AED será poco o artificialmente utilizado.
En este sentido, siguiendo con la primacía de la voluntad (concepto esencialmente jurídico) podría sostenerse que las causales de divorcio también deberían ser pactadas mediante, por ejemplo, un acuerdo prenupcial. No obstante, la controversia recae todavía sobre la seguridad jurídica y el efecto frente a terceros de las causales antes descritas, lo cual podría subsanarse con algún sistema jurídico de publicidad.
Otra controversia subsistente es el alcance del poder de pactar estas causales, vale decir, si sólo valen las causales pactadas ó si valen éstas y supletoriamente las legales ó si valén éstas siempre que no contravengan las legales, entre otras alternativas.
Sobre el particular, cabe preguntarse si realmente se realizará una discusión de AED, o una simple repetición de las principios liberales, los cuales no son suficiente razón para llamarlo Análisis Económico, sino simplemente un Análisis Jurídico "liberal".
3. En tercer lugar, se incluye una pregunta que contiene una palabra propia de la Economía, la eficiencia: "¿Hasta dónde debe llegar la propiedad? ¿Es eficiente el sistema de transferencia de propiedad vigente? "
A diferencia de la temática anterior, tal vez esta puede resultar la más interesante, no sólo por su relevancia dentro del auge inmobiliario en el Perú, sino por sus expositores: Martín Mejorada, Enrique Ghersi (AED más tradicional) y el Juez Gunther Gonzales (por confirmar). No obstante, dada la posición más jurídica de esta mesa, podría ocurrir que la respuesta no tenga un contenido de AED riguroso, sin ir más allá de las premisas de "asignar adecuadamente los derechos de propiedad" ó "tener claros los derechos de propiedad".
No obstante, desde un plano de AED, antes de preguntarse si un sistema de transferencia de propiedad es eficiente ("lo hace y lo hace bien"), debe uno preguntarse si dicho sistema es eficaz (si realmente hace lo buscado). La confusión entre eficacia y eficiencia es muy común en la visión superficial del AED, al cual denominaremos Soft AED, pero es necesario ser más rigurosos (Hard AED) al momento de analizar la institución que pretende ser objeto de discusión, tal como lo es el sistema de transferencia de propiedad.
Actualmente, puede adelanterse que existen muchas deficiencias en cuanto a la eficacia del sistema de transferencia de propiedad, lo cual se debe evaluar con AJD o AED, antes de indagar sobre la eficiencia o no del mismo.
De manera complementaria, al momento de analizar la eficiencia, es necesario que los ponentes identifiquen los elementos objeto de evaluación de eficiencia, vale decir, las variables que determinarán la mayor o menor eficiencia, o la máxima eficiencia de ser el caso. Entre estas variables, puede ser el tiempo del proceso de transferencia de propiedad, el costo y los riesgos de ineficacia (pérdida de la propiedad, transmisiones no voluntarias, no reconocimiento frente a terceros) del mismo, entre otros.
A manera de respuesta, el sistema de transferencia de propiedad será eficiente si y solo si: 1) Minimiza el tiempo de transferencia, 2) Minimiza el costo de ésta y/o 3) Minimiza los riesgos de ineficacia. ¿Está previsto este output como conclusiones de la mesas?¿Se prevé incluir otras variables de determinación de la eficiencia en esta mesa?
4. La siguiente pregunta trata de cuestionar si realmente debe regularse diversas instituciones actualmente vigentes en el Código Civil peruano: "¿Deben regularse la lesión, excesiva onerosidad y contrataciones en masa [véase, contratos de adhesión]?"
Al respecto, estas instituciones se han considerado como muy controvertidas, dado que algunos postulan que el resultado no equilibrado de una relación contractual podría ser lo esperado por las partes o simplemente el resultado aleatorio de dicha relación, con lo cual no debería ser procedente ningún remedio mediante las citadas instituciones.
Como aparente sustento de ello, se utiliza el AED, por ejemplo, para afirmar que justamente la relación contractual será inevitablemente desequilibrada, lo que uno gana el otro lo pierde, y que ello debería respetarse así, debido a la negociación libre entre las partes. Otra supuesta afirmación utilizando AED afirma que es irrelevante la valoración objetiva del objeto contractual que determina el desequilibrio, sino la valoración subjetiva, y que ésta es necesariamente equilibrada y se impone sobre la objetiva.
Dicho de otro modo, si A desea el bien X el cual le vale subjetivamente 100 y B desea adquirirlo, valorandolo subjetivamente en 120, pero ofrece 100 por él. Así, B tendrá una "ganancia" de 20 (Valoración subjetiva - valoración objetiva), mientas que A no tendrá ganancia alguna (VS - VO). Sea como fuere, bajo esta perspectiva es poco probable que las partes se encuentren en una situación descalce entre valoración subjetiva y objetiva, dado en tal caso, el contrato no se llevaría a cabo.
Obviamente, otra postura afirmaría resulta necesario completar este análisis con el valor de mercado, tarea sumamente difícil en la práctica, la cual permite determinar si los 100 ofrecidos se ajustan efectivamente a este valor.
No obstante, la discusión no sólo llega a la diferencia en el precio contratado, sino también en las denominadas causales para que tenga una situación de lesión o de excesiva onerosidad de la prestación, las cuales se critican como arbitrarias y/o no económicamente sustentadas.
Tal como se ha indicado en las preguntas anteriores, no resultaría siquiera Soft AED, sino simplemente un análisis jurídico (AJD) sustentar la eliminación de estas instituciones amparadas esencialmente en la libertad contractual. Eso no es AED.
5. La quinta pregunta trasciende el Derecho Civil, adentrándose en el Derecho del Consumidor: "Toma de decisiones: contratos de consumo y evaluación de riesgos".
Esta pregunta podría entenderse como una extensión de la teoría del riesgo contractual aplicada a la relación de consumo, posiblemente tratando de incidir en la presunta desigualdad entre consumidor y proveedor (en sentido genérico), con la consecuencia necesidad de regularla o ajustarla.
Lo cierto es que efectivamente existirá un riesgo inherente a la transacción, por ejemplo, de un producto defectuoso o de un servicio que no cumple con lo esperado por la publicidad enviada; pero también en relación con el pago del consumidor, la morosidad ó el uso adecuado de dicho producto. En suma, pueden existir muchas razones para que la relación de consumo no sea satisfactoria para alguna de las partes, por lo cual existirá un daño a reparar, ya sea negociado entre ellos o a través de los mecanismos previstos legalmente.
A pesar de ello, el "Análisis de Toma de Decisiones" o Formulación de Decisiones (Decision Making) sería efectivamente un elemento del AED, el cual podría ayudar a identificar o criticar de una mejor manera las soluciones legales que plantea el Código de Defensa y Protección del Consumidor (CDPC).
Sobre el particular, debe afirmarse que existen dos elementos esenciales para el Decision Making: 1) Alternativas excluyentes (vale decir, no complementarias) y 2) Cierto grado de incertidumbre que impida tomar una decisión automática. Otros elementos igual de importantes son los beneficios y costos de cada decisión, así como la secuencialidad (o no) de las decisiones.
Se espera que en el análisis del riesgo y de la toma de decisiones esperado en esta mesa, se aplique la métodología del AED, y no con las premisas simplistas de "adecuar la relación de consumo a favor del consumidor debido a su situación de indefensión" y/o "asignar los riesgos derivados de la relación de consumo al proveedor". Ambas premisas no sólo ignorarían el AED como tal, sino que además dejan claro la necesidad de un análisis de la racionalidad del consumidor desde el punto de vista económico, del grado de asimetría de la información, entre otros.
6.- La sexto y último tema es tal vez uno de las más relevantes para el mundo jurídico de las controversias derivadas de actos o hechos no contractuales (a veces denominada "Aquiliana"): "El problema de la responsabilidad civil extracontractual: Hacia una aproximación objetiva de costos".
Los argumentos tradicionales de esta temática usualmente van por la necesidad de castigar al generador del daño indirecto por la externalidad negativa que provocan sus acciones. Por otro lado, en el caso de los daños directos usualmente la teoría se inclina por la indemnización directa y adicionalmente por los daños punitivos, como una medida para desincentivar drásticamente similares conductas por parte del (potencial) generador de daños y como una variante de la prevención general. Así mismo, la tan reiterada, pero curiosamente poco conocida, causalidad probabilística aplicada, entre otras cosas, a los accidentes de tránsito.
¿Hasta que punto esos conceptos son correctos? ¿O seguirán reiterando estas teorías de casi 100 años de antigüedad? Si bien los jóvenes estudiantes que acudirán al Seminario merecen ideas frescas, creativas e innovadoras, lo cierto es que mientras la teoría primigenia tradicional desde un enfoque de Soft AED no sea internalizada ni enseñada en las Universidades peruana, simplemente esta pugna por querer implementarla como "nueva", varios años seguidos, continuará en la agenda de los exponentes.
El objetivo de este seminario debería consistir en no ser más de lo mismo, y por lo menos que las críticas del AED a las instituciones civiles sea no sólo a manera de imposición, sino a manera de conciliación o integración, de modo tal que el método jurídico-económico combinado prevalezca y permita analizar estas instituciones de una manera superior a la "simple" metodología individual de ambas corrientes (AED y AJD).
De modo tal que, efectivamente como lo propugna la APEYD y sus colaboradores más cercanos (CORDOVA, GARCIA, LI, MARTIN et al), el AEDC y el AJDC son complementarios y no competidores sustitutos. ¿Será mucho pedir? Las expectativas son altas, aunque los resultados esperados posiblemente no sean suficientemente creativos, innovadores, integrales y conciliadores. Habrá que esperar.
Los argumentos tradicionales de esta temática usualmente van por la necesidad de castigar al generador del daño indirecto por la externalidad negativa que provocan sus acciones. Por otro lado, en el caso de los daños directos usualmente la teoría se inclina por la indemnización directa y adicionalmente por los daños punitivos, como una medida para desincentivar drásticamente similares conductas por parte del (potencial) generador de daños y como una variante de la prevención general. Así mismo, la tan reiterada, pero curiosamente poco conocida, causalidad probabilística aplicada, entre otras cosas, a los accidentes de tránsito.
¿Hasta que punto esos conceptos son correctos? ¿O seguirán reiterando estas teorías de casi 100 años de antigüedad? Si bien los jóvenes estudiantes que acudirán al Seminario merecen ideas frescas, creativas e innovadoras, lo cierto es que mientras la teoría primigenia tradicional desde un enfoque de Soft AED no sea internalizada ni enseñada en las Universidades peruana, simplemente esta pugna por querer implementarla como "nueva", varios años seguidos, continuará en la agenda de los exponentes.
El objetivo de este seminario debería consistir en no ser más de lo mismo, y por lo menos que las críticas del AED a las instituciones civiles sea no sólo a manera de imposición, sino a manera de conciliación o integración, de modo tal que el método jurídico-económico combinado prevalezca y permita analizar estas instituciones de una manera superior a la "simple" metodología individual de ambas corrientes (AED y AJD).
De modo tal que, efectivamente como lo propugna la APEYD y sus colaboradores más cercanos (CORDOVA, GARCIA, LI, MARTIN et al), el AEDC y el AJDC son complementarios y no competidores sustitutos. ¿Será mucho pedir? Las expectativas son altas, aunque los resultados esperados posiblemente no sean suficientemente creativos, innovadores, integrales y conciliadores. Habrá que esperar.
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